2018年4月25日，中国政法大学第七期“京蓟公法论坛”在研究生院科研楼A913顺利进行，中国政法大学法学院的陈征教授就“宪法中的过度之禁止与不足之禁止”做了报告。本次论坛的与谈嘉宾是中央财经大学法学院刘权副教授，中国政法大学冯威老师担任副评议人兼任主持人。中国政法大学法学院院长焦洪昌教授特别出席了本次论坛，并做了致辞和点评。

焦洪昌教授在致辞中提到，今年刚刚加盟中国政法大学的陈征教授曾在德国完成本硕博三个阶段的学习，同时他对中国的问题意识也非常强。在今年提出宪法修改意见时，焦教授曾建议在我国《宪法》第五十一条增加“对基本权利的限制应当符合正当的程序和比例原则”，也就是对“限制之限制”条款。而陈征教授今天选取宪法中的过度之禁止与不足之禁止为题，也恰恰切中了我们当下社会中基本权利的限制与反限制问题，兼具理论与实践价值。

陈征教授首先提到，“过度之禁止”在我国又被称为“比例原则”，而德国一些学者认为广义的比例原则还应当包括“不足之禁止"。他从对基本权利自身功能的理解出发，从基本权利包括防御权功能和客观秩序价值两方面内容入手，对比例原则进行了相关讨论。其中，他通过分析防御权功能的基本框架，认为可以将第五十一条与第三十三条结合起来构成了比例原则在我国的宪法依据。而关于合宪性审查的边界问题则认为应该在政治问题上止步而仅限于宪法。

接着，陈征教授通过引入德国法学家罗伯特·阿列克西的“余地教义学（Dogmatik der Spielraeume）”理论，同时结合了奥森布尔对事实认定与预测决定的区分，以及施林克对预测与评价的区分，将立法余地整理为四个等级，即在事实认定上、预测决定上、价值判断上和结构上的认识余地，其中只有事实认定上审查者可以完全介入。接下来，陈征教授又将该理论具体到比例原则的四项步骤中进行审视，得出相关结论。

然后，陈征教授进一步从基本权利的防御权功能转向客观价值秩序功能，从过度之禁止转向不足之禁止。他认为国家应该尽可能尊重公民的防御权，而不是提供保护。而对过度宪法化的忧虑，不是通过结构余地中的权衡余地，而主要是通过认识余地来解决。

而具体说到不足之禁止，当立法目的就是履行宪法委托和其他宪法要求的时候，不足之禁止可能与比例原则发生交集。陈征教授认为，要将国家的不作为等同于“作为”，首先要论证国家的保护义务，不能因果倒置。

最终，陈征教授认为不足之禁止与过度之禁止是不对称的，不足之禁止审查的评估难度较。因而他建议，不足之禁止不再划分若干子原则，而是作为最低保护要求。

在评议环节，刘权副教授提出了两方面的异议。第一，他反对将比例原则的两项子原则必要性原则与狭义比例原则进行平行适用。之所以不能将狭义比例原则提前，其一是为了更好地保障公民权利；其二，因为必要性原则比狭义比例原则更先产生。第二，他认为不足之禁止没有独立存在的必要，而是可以被比例原则所包含。因为对于国家的侵害行为来说，必要性原则要求手段具有最小损害性；但对于国家的授益行为来说，必要性原则要求手段具有最大的有效性。因此，他建议，陈征教授的报告题目“宪法中的过度之禁止与不足之禁止”实际上也可以称为“宪法中的比例原则”。

冯威老师的评议首先针对刘权副教授引入的目标正当性原则是否冗余的问题。如果要在比例原则之中引入目标正当性原则，那不足之禁止原则和过度之禁止原则很可能在一次案件中同时构成正反两面，所以其应恰好关联在一起，否则整个审查模式可能崩塌。接着，他根据阿列克西的立法余地理论（冯威老师建议翻译为“立法裁量空间理论”），认为如果宪法已经给立法文本留下了结构余地，那么立法者可能陷入权衡僵局。即例如某个立法文本对一般人格权的侵害程度非常强烈，但是做出这种判断的确定性非常微小，这就会出现进一步的“认知上的权衡僵局”。

焦洪昌教授的评议认为，中国合宪性审查机制还不健全，导致了比例原则的具体适用机制还不发达。但是一旦中国推进合宪性审查以后，就会涉及到什么是中国的贡献、中国方案。焦洪昌教授在参与北京市人大制定居家养老条例时，遇到老旧小区改造期间安装电梯的问题，其中涉及到低层住户的财产权和高层住户的社会保障权之间的紧张关系。一种观点认为，所有权必须负担社会义务，要让位于社会保障权；反对的观点则认为，财产权也应当得到尊重。如果按照自由法治国（例如美国）的立场，要优先考量财产权；如果按照社会法治国（例如德国）的立场，要保护高层老龄住户上下楼的尊严。而我们也强调人民的主体地位，强调老有所养，强调社会主义核心价值观。这就需要我们推进理论上的相关研究。

陈征教授内容详实的报告也收获了大量的现场提问，听众们分别就禁止权利滥用原则、财政消耗因素在比例原则中的审查方式、比例原则对私法领域的辐射作用等方面提出了具有专业水准的问题。

回顾此次讲座，如果说我国人大设立的宪法与法律委员会愿意在未来担负起对法律进行合宪性审查的职责，那么无论是过度之禁止，还是不足之禁止，都将具有重大的实践意义。今天看上去很德国的、略显陌生的题目，背后实际上蕴藏着整个合宪性审查框架在程序上如何完善的问题。此次讲座也到此结束。