撰稿人：刘子婧 王玉珏

2021年5月12日下午，由中国政法大学法学院行政法研究所主办的“罗豪才软法论坛”第3期暨法学院“公法与治理”系列讲座第28期在中国政法大学科研楼B211顺利举办。本次讲座由北京大学法学院教授、中国行为法学院软法研究分会会长沈岿担任主讲人，讲座主题是“软硬法混合治理难题和应对”。本次讲座由中国政法大学法学院成协中教授主持，中国政法大学法学院行政法研究所所长罗智敏教授、赵宏教授和法学院副院长张力副教授作为与谈人参与讲座。此外，北京航空航天大学法学院毕洪海副教授、中国政法大学法学院蔡乐渭副教授、马允副教授、张冬阳博士、胡斌博士和法治政府研究院王春蕾博士参与了本次讲座，来自北京大学、中国政法大学等多所高校的学生们旁听了此次讲座。

讲座伊始，主讲人沈岿教授向向大家介绍了“软法”的概念，即非由国家强制力保障实施的国家立法和政治、社会、商业、职业共同体规则，并列举了几种典型的软法表现形态，包括法律中不具有罚则的软法条款、行业协会自律公约等。接下来他进一步将“软法”概念与国际习惯、民间法、习惯法、政策和潜规则等概念进行区分，揭示了“软法”概念的独特价值。之后，沈岿教授谈到，随着分化的、风险的和全球化的社会到来，软硬法混合治理已经成为治理实践中不可忽视的事实，而实践中产生的“名义软法混合实质硬法”的现象，造成了软硬法混合治理的难题。这一现象体现在某些以软法形式发布的指导意见、指南、指引等内在含有强制性要求、执法机关以名义软法为依据对违法者进行惩戒制裁以及司法机关将名义软法作为解决纠纷和处理争议的依据。较之硬法，软法在制定主体和程序上都较为宽松，名义软法掺杂实质硬法的现象使得规则制定主体无序、程序要求松弛、当事人对规则效力无可预期，造成了法治的紧张。对于如何应对这种难题，沈岿教授论及可通过规范化的方式予以回应，并提出了设计一套全面针对“行政规则制定程序”的硬法规范体系的构想。最后，沈岿教授总结道对软法的研究应当“关注事实、回应事实”。

主持人成协中老师指出，随着社会复杂性的增强，公共治理愈来愈呈现一种多中心的网状治理格局，国家权威在治理体系中的垄断性地位正在被打破。国家公权主体制定的非强制性规则和其他社会主体制定的规则，在公共治理中扮演者越来越重要的角色。无论我们是否用软法这一概念来指称这些非强制性规则，这些规则的正当性都应当重视。当前疫情防控的现实凸显了软硬法混合治理难题及其应对的必要性。沈岿教授的报告无论对于从事软法学术研究的学者而言，还是学习软法理论的学生而言都能带来思维和智识上的启迪。

与谈阶段，几位与谈人与沈岿教授针对本次讲座的主题进行了进一步的探讨。

罗智敏教授提出了三点困惑：其一，软法所体现的公共意志的范围和界限；其二，软法与行政指导的区别及其独特的研究价值；其三，行政机关制定的软法效力的实现机制。针对以上问题，沈岿教授依次回应到：其一，公共治理的主体包括社区，社区治理形成的规则亦属于软法范畴；其二，行政指导与软法之间有交叉关系，就行政机关制定的软法规则而言，其与传统行政法上所称“抽象的行政指导”基本一致，但传统的称谓并不能充分体现其规则的样态；其三，软法效力不仅倚赖于“基于自愿与合意的遵守”，还具有自身价值认同、邻人评价等多元面向。

赵宏教授认为，“以软法之名行硬法之实”这一情形是通过对法律规范构成要件的扩张解释形成的。这不仅会造成法制定主体无约束、制定程序非公开及非参与等法治的紧张，同时也是对法律保留原则的重大突破。另外，赵宏教授提出一个困惑：国家在应急状态之下，究竟应当采取软法还是硬法的方式进行疫情防控？这不仅涉及到国家对自身角色的定位，也涉及到其如何理解国家与个人之间的一般关系。针对这一问题，沈岿教授认为，在应急状态之下不应当将软法、硬法完全分割开做“二选一”的选择，而应当运用软硬法混合的治理模式。

张力副教授指出，其一，须对软法所体现的公共意志本身保持警惕；其二，应当关注在司法与执法中“隐匿”的软法形态；其三，软法以作为硬法预备、作为硬法替代、作为硬法变形三种形态出现。他亦提出了几点困惑，包括应从效力还是实效的意义上理解“强制力”，作为规范性文件的软法若缺乏合法性审查程序是否会产生法治脱逸的可能。沈岿教授依次指出宜从效力意义上理解强制力，不宜对软硬法进行完全相同的合法性审查，否则会压抑软法的创制空间。

毕洪海副教授认为不仅可以从行政法层面对软法进行研究，还应从立法法、一般法理的层面展开研究。他亦提出了对软法识别应当采取形式标准或实质标准的选择问题。沈岿教授对此认为，多数情况下应当从是否由国家强制力保障实施这一实质层面进行判断。

讲座最后，同学们踊跃发言提问，沈岿教授对同学们的问题予以一一回应，问答环节结束后，主持人成协中教授对沈岿教授的精彩讲述和各位与谈人的到来表示感谢，本次讲座在同学们热烈的掌声中圆满结束。